Vad är Investor-State Dispute Settlements?

Bakgrund

Investor-State Dispute Settlements (ISDS) är en tvistlösningsmekanism i internationella handels- och investeringsavtal, som syftar till att ge investerare möjlighet att driva rättsprocess mot en stat där de investerat i de fall investeraren anser sig vara föremål för exempelvis direkt eller indirekt expropriation eller diskriminerande alt. orättvis behandling. Mekanismen finns för att stimulera utländska investeringar i ett land då investeraren ges högt skydd och en ”oberoende” rättslig bas att agera från i de fall investeraren anser sig vara föremål för oskälig behandling, varvid investeraren kan kompenseras ekonomiskt.

ISDS är ingenting nytt utan finns redan i en mängd bilaterala handels- och investeringsavtal. Sverige uppges exempelvis ha ISDS-provisioner i ca 60 avtal med andra länder. Stämningsförfarandena sker, med rättslig grund i det aktuella avtalet, utanför det nationella rättssystemet i en så kallad skiljedomstol (skiljenämnd). En investerare behöver således inte gå via det nationella rättssystemet, utan kan väcka talan direkt i en skiljedomstol. Där utser investeraren och staten var sin jurist, som tillsammans utser en tredje, som agerar ordförande (detta varierar något beroende på skiljedomstol). Det är alltså tre privata jurister, som inte nödvändigtvis är domare, som fäller dom i denna typ av rättsfall. Insynen är i de flesta fall mycket begränsad, allt beroende på vilken skiljedomstol som används (ICSID är en av de vanligaste, men det finns många olika). Normalt tar dessa ärenden flera år att slutföra. Endast investeraren kan väcka talan i skiljedomstolen, staten kan inte väcka talan mot investeraren. Staten är alltid respondent, även om stämningsansökan riktar sig mot en lokal eller regional politisk åtgärd, såsom i fallen Vattenfall v Tyskland (Hamburg) och Lone Pine v Kanada (Quebec).

Användningen av systemet har ökat markant senaste åren. Under 2012 sattes ett nytt rekord i antal fall initierade under ett och samma år (58 stycken)1. Trenden är ihållande, med 57 fall 20132. Detta är det absoluta minimumet av fall, eftersom insynen är mycket begränsad. UNCTAD beräknar att det korrekta antalet fall är betydligt större, I regel vinner staten 42% av fallen, investeraren 31%, och 27% av fallen leder till förlikning. En trend under 2013 är att EU:s medlemsstater i betydligt större mån är respondenter till stämningsförfaranden. Det normala förfarandet idag är att båda parter, oavsett vem som vunnit, betalar sina egna rättegångskostnader. I fallet Philip Morris v Australien beräknas rättegångskostnaderna för Australiens del exempelvis uppgå till 20 miljoner dollar3. EU-kommissionen har hävdat att de avser att förändra detta i den ISDS-mekanism som diskuteras i TTIP, så att förloraren står för samtliga kostnader. I regel kan en investerare utnyttja ett dotterbolag eller filial i ett partland för att väcka talan mot en stat4. I ovan nämnda fall är den juridiska basen för Philipp Morris stämning ett investeringsavtal mellan Hong Kong och Australien.

Specifikt för ISDS i TTIP så inledde EU-kommissionen i slutet av mars ett offentligt samråd5 kring mekanismen, som svar på den omfattande kritiken. Kommissionen förväntas presentera åtgärder med bakgrund av vad som framkommer under samrådet efter att de tre månader som samrådet pågår är över.

1.2 Exempel på fall

Phillip Morris v. Australien

Australien stäms av Phillip Morris för att landet infört så kallad ”plain packaging” (enbart varningar samt neutral text) på sina cigarettpaket. Detta betyder att företagen inte får ha sin logga på paketen, utan endast tobaksbolagets namn får stå i en standardiserad neutral texttyp och färg. Resten av paketen utgörs av varningsbild samt varningstext. Omfattande forskning visar att utformningen av paketen påverkar huruvida unga människor börjar röka, och reformen förväntas således kunna rädda livet på många australiensiska medborgare. Bara i EU dör 700 000 människor varje år p.g.a. rökning6. Stämningen bygger på ett investeringsavtal mellan Hong Kong och Australien. Fallet pågår. Philip Morris har även ytterligare en pågående stämningsansökan mot Uruguay på liknande premisser.

Lone Pine v. Kanada

Lone Pine stämmer via NAFTA-avtalet den kanadensiska staten på 1,6 miljarder kronor i kompensation för att delstaten Quebec infört ett tillfälligt förbud mot användandet av den miljöskadliga frackingmetoden. Fallet pågår.

Vattenfall v. Tyskland I och II

Svenska Vattenfall har stämt Tyskland två gånger. Första gången rörde fallet Hamburg och stadens beslut att införa striktare miljökrav på ett planerat kolkraftverk Vattenfall avsåg att upprätta. Fallet slutade med förlikning. Hamburg drog tillbaka delar av miljökraven7. Den rättsliga basen utgjordes av Energy Charter (Europeiska energistadgan).

Den andra stämningen skedde som reaktion på Tysklands beslut att fasa ut kärnkraften8. Vattenfall kräver skadestånd på ca 43 miljarder kronor. Den juridiska grunden är återigen europeiska energistadgan. Fallet pågår.

Achmea v. Slovakien I och II

Holländska försäkringsbolaget Achmea har stämt Slovakien för att man förbjudit privata vinster kopplat till välfärdssektorn. Slovakien tilldömdes i en skiljedomstol att betala holländska Achmea 22 miljoner euro. Slovakien har försökt få beslutet ogiltigförklarat, men hittills utan framgång9. Den tidigare lagen om att förbjuda privata vinstdrivande aktörer ansågs strida mot landets konstitution av högsta domstolen och drogs tillbaka 2011, men påverkade alltså inte skadeståndsersättningen.

I juli 2012 röstade en enhällig slovakisk regering för att instifta en ensam, statlig aktör för sjukförsäkringar, och därigenom avsluta de privata sjukförsäkringsbolagens verksamhet i landet. Förslaget konkretiserades av hälsoministeriet i oktober samma år, utifrån tre tänkbara scenarion med avseende till de privata aktörerna. Lagen har dock inte implementerats eftersom stöd även behövs i parlamentet. I februari 2013 skickade Achmea en första förberedande stämningsansökan om sin avsikt att driva Slovakien inför rätta i skiljedomstol, detta alltså trots att lagen inte implementerats10. Fallet avskrevs. I båda fallen utgörs den juridiska basen av ett bilateralt investeringsavtal mellan Slovakien och Holland.

Förespråkare

Såväl EU som USA har angett att båda parter strävar efter att inkludera ett kapitel om investeringsskydd i förhandlingarna och specifikt ISDS. EU-kommissionen har återkommande förklarat hur de ser på mekanismen och varför det inte finns några skäl till oro11.

Ett unisont näringsliv har varit mycket tydligt med att dess medlemmar förespråkar ISDS.

Paraplyorganisationerna Business Europe12samt AMCHAM, som vill att mekanismen skall inkludera alla sektorer som berörs av avtalet13. Många företag propagerar även på egen hand för ISDS, exempelvis har Chevron, ett av världens största energi- och oljebolag, framhållit att ISDS är en av deras viktigaste frågor globalt samt att företaget behöver det bästa möjliga skyddet för sina investeringar.14

Specifika argumentationspunkter relevanta för TTIP

”ISDS behövs för att ge investerare tillräckligt skydd”

Investerare har redan idag grundläggande skydd i enlighet med nationell rätt i det land de investerat. Därutöver finns även privata försäkringar mot just expropriation. EU och USA är vidare rättsstater med utvecklade rättssystem, fullt kapabla att ge investerare rättvis juridisk behandling. Därav finns inga skäl att ha ISDS i TTIP. Varför skulle företag ges större juridiska rättigheter än vanliga medborgare?

”Vi har ISDS i 60 avtal redan idag, var är stämningarna? Det finns inga hot mot demokratin, bara ren mytbildning”

Det finns redan stora problem idag, inte minst genom den markant ökade användningen av ISDS, samt den vidlyftiga tolkningen av ”expropriation”. Avtal där ISDS finns med har generellt ingåtts med utvecklingsländer eller länder med bristande rättssystem. Dessutom omfattar investeringsavtal generellt bara ett enstaka område, varav ISDS bara kan användas här. Användningen i TTIP blir markant annorlunda. Till att börja med är USA och EU jämbördiga parter, samt utgör ca halva världsekonomin. Antalet företag som nu får möjligheten att utnyttja dessa förfaranden blir enormt. Vidare förväntas TTIP omfatta en mycket stor mängd områden – i nuläget är endast audiovisuella tjänster som exkluderats från förhandlingarna. Därav blir detta ett verktyg som kan användas på i princip alla områden, och är således inte tillnärmelsevis jämförbart med den majoritet av avtal med ISDS som finns.

”De rättsfall kritikerna tar upp är ju inte avslutade. Phillip Morris har inte vunnit. Det kommer de heller inte att göra”

Att enbart fall som slutar till företagens fördel skulle vara problematiska är felaktigt. Många fall som förlikas, exempelvis fallet Vattenfall v Hamburg (Tyskland), leder till att exempelvis miljökrav sänks. Företagens möjlighet att stämma ger också en avskräckande effekt, då endast ett ”hot” om stämning riskerar att få konsekvenser för planerad lagstiftning. Det leder till vad som kommit att benämnas ”regulatory chill effect”, d.v.s. att företagens stämningsmöjligheter gör att stater, kommuner och landsting behöver tänka både en och två gånger innan en ny reglering eller lag övervägs.

Det specifika fallet Phillip Morris v Australien har även fått konkreta effekter, även fast det ännu inte är avslutat. Nya Zeeland har formellt antagit en ”plain-packaging”-lagstiftning, i likhet med Australien, i syfte att skydda sina medborgare från tobakens skadliga effekter. Däremot avvaktar Nya Zeeland att implementera lagen i väntas på utfallet i rättsfallet Phillip Morris v Australien, eftersom detta kan innebära att man blir stämd på liknande grunder. Oavsett utfall har således det fallet, indirekt, orsakat en försening av ett demokratiskt fattat beslut i syfte att skydda folkhälsan.

”Vi behöver en modern ISDS-mekanism för att ha som global standard i framtida avtal. Kommissionen tar fram tydligare definitioner i CETA och TTIP så att mekanismen endast avser olaglig expropriering eller negativ särbehandling”.

Med den här typen av argumentation avslöjar förespråkarna att det inte finns något reellt behov av ISDS i TTIP. Skälet för att ISDS bör finnas i TTIP är i stället att det skall utgöra en global standard för framtida avtal. Så det är i huvudsak inte den europeiska demokratin förespråkarna vill urvattna, utan snarare strävar de efter att skydda möjligheten att angripa demokratiska beslut som utomeuropeiska demokratier fattat? Argumentet är ren cirkelargumentation.

Den andra delen av argumentationen visar på ytterligare okunskap kring hur mekanismen faktiskt använt. När pågående rättsfall detaljstuderas så är det ju olaglig expropriation som anges som skäl för stämning. I Phillip Morris stämningsansökan mot Australien15 så åberopar företaget olaglig expropriation. När bolaget Lone Pine stämmer Kanada16 för att delstaten Quebec förbjudit fracking så är skälet som anges just olaglig expropriation. När gruvbolaget Infinito Gold stämmer Costa Rica för att landet förbjudit byggandet av en guldgruva för att den strider mot lagstiftning som ska skydda den känsliga regnskogen så är skälen som anges, återigen, olaglig expropriation och negativ särbehandling17. Listan kan göras längre. Därutöver är det inte lagstiftarna som skall tolka lagen och definitionerna, utan de privata juristerna i skiljedomstolarna. Dessa har redan visat sig benägna att vidlyftigt tolka sina juridiska befogenheter18.

Därutöver menar 120 akademiker, varav många ledande experter i internationell rätt. att EU-kommissionens nya förslag på ISDS inte åtgärdar de problem som finns med mekanismen. I sitt konsultationssvar menar akademikerna att kommissionens nya förslag inte säkerställer rätten att reglera, och inte innebär att fall såsom det mellan Phillip Morris och Australien blir omöjligt i framtiden19.

Att ISDS skulle behövs för att exempelvis kunna ha med det i Kina har nyligen avfärdats av forskare som ett argument som inte har någon substans. Kina har redan ingått avtal med ISDS med utvecklade länder som ex. inte har ISDS i avtal med USA20.

1 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf

3 enligt Lauge Paulsen, forskare vid Oxford specialiserad på investerarskydd

18 http://www.vcc.columbia.edu/content/beware-discretionary-choices-arbitrators

19 http://www.kent.ac.uk/law/isds_treaty_consultation.html

20 http://www.die-gdi.de/fileadmin/user_upload/pdfs/publikationen/externe_publikationen/2014/20150202_Columbia_FDI_Perspectives_Berger.pdf

12 kommentarer

  1. Pingback: 4.3 to Life | Skumrask
  2. Pingback: EU-kommissionär försvarar TTIP | ttippen.se
  3. Pingback: Svenska facken kritiska till ISDS | ttippen.se
  4. Pingback: Världsnaturfonden m.fl till attack mot TTIP | ttippen.se
  5. Pingback: Kommissionen redo att backa? Fryser förhandlingar om ISDS | ttippen.se
  6. Pingback: EU-kommissionen gör taktisk tillfällig reträtt om ISDS i TTIP | Christian Engström, Pirate MEP
  7. Pingback: Svenska ekonomer ifrågasätter ”fakta” kring TTIP | ttippen.se
  8. Pingback: Världens största fackförbund kräver omedelbart stopp för TTIP-förhandlingarna | ttippen.se
  9. Pingback: Miljöorganisationer varnar för ”fracking” | ttippen.se
  10. Pingback: Facket backar om handelsavtalet EU-USA (TTIP) - martenssonsmeningar.se
  11. Pingback: Tyska regeringen emot kontroversiell tvistlösningsmekanism i TTIP | ttippen.se
  12. Pingback: Mycket TTIP i medierna | ttippen.se

Skriv en kommentar

Du kan använda följande HTML HTML:
<a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>